del Prof. Nevio Brunetta ¹

Avvocato in Utroque Iure

Di fronte al fenomeno, tutt'altro che trascurabile, dei messaggi subliminali, il nostro Diritto ci offre una risposta, anche se non del tutto esaustiva in quanto le norme che li proibiscono sono di difficile applicazione. Si potrebbe asserire che la latitanza del diritto dipenderebbe da uno o più dei seguenti motivi:

1) i messaggi subliminali non sono sufficientemente conosciuti;

2) i messaggi subliminali possono non essere individuati;

3) i messaggi subliminali se non sono percepiti dai sensi non avrebbero alcuna efficacia.

Dei tre motivi esposti, senza alcun dubbio il più fallace è il terzo, poiché è assodato che i messaggi subliminali entrano nella mente della persona anche se i sensi, vista e udito, nulla percepiscono. Inoltre, se fosse vera l'obiezione, non avrebbero senso le norme create dal legislatore che, anche esplicitamente, vietano i messaggi subliminali. Nel Diritto dello Stato, in ambito radiotelevisivo e dei servizi di media audiovisivi e di radiofonia, (quali i servizi internet, come il webcasting e il video quasi su domanda, quale il near video on demand) l'art. 36 bis del decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 44, (principî generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche) sancisce che sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche occulte o che utilizzano tecniche subliminali. La violazione di questa norma, comporta l'irrogazione da parte dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni della sanzione pecuniaria amministrativa da euro 5.165 ad euro 51.646, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 51 comma 1 lettera c) e comma 2 lettera b) del decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 44. Se la violazione è di particolare gravità o reiterata, il comma 9 del medesimo art. 51 del decreto legislativo n. 44/2010, prevede che l'Autorità può disporre nei confronti dell'emittente anche analogica o dell'emittente radiofonica la sospensione dell'attività per un periodo non superiore a sei mesi, ovvero nei casi più gravi di mancata ottemperanza agli ordini e alle diffide della stessa Autorità, la revoca della concessione o dell'autorizzazione. A mio parere, l'art. 7 lettera e) del decreto legislativo n. 177/2005, come modificato ed integrato dal decreto legislativo n. 44/2010, nel sancire l'assoluto divieto di utilizzare metodologie e tecniche capaci di manipolare in maniera non riconoscibile allo spettatore il contenuto della informazione, nell'ambito dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, di cui all’art. 2 del decreto legislativo n. 44/2010, sancirebbe la proibizione dei messaggi subliminali, anche al di fuori delle sole comunicazioni commerciale, se sussistenti all'interno dei programmi di informazione o propaganda. In tal caso, l'Autorità, ai sensi del comma 3 dell'art. 7 del decreto legislativo n. 44/2010, potrebbe stabilire ulteriori regole per rendere effettiva l'osservanza dei suddetti principî nei programmi di informazione o propaganda. In ambito pubblicitario, i messaggi subliminali sono parimenti vietati, anche se implicitamente, in base all’art. 1 del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale il quale sancisce: la comunicazione commerciale deve essere onesta, veritiera e corretta. Essa deve evitare tutto ciò che possa screditarla. è evidente, dalla semplice lettura della norma, che gli eventuali messaggi subliminali che la pubblicità dovesse utilizzare, non potrebbero affatto ritenersi conformi ai principî cardini della lealtà, verità e correttezza, poiché il consumatore non sarebbe libero di scegliere il prodotto reclamizzato e commercializzato, ma condizionato dal messaggio subliminale che i sensi non percepiscono a differenza della mente umana. Similmente, anche il codice del consumo, decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 e successive modifiche ed integrazioni, implicitamente vieta l'uso di messaggi subliminali pubblicitari, in conformità all'art. 21 del codice che sancisce: è considerata ingannevole quella pubblicità che induce o è idonea a indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Per inciso, il codice del consumo, ai sensi dell'articolo 23, vieta anche espressamente i messaggi pubblicitari subliminali. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, con due decisioni del 31 marzo 1994 n. 1874 e n. 1875, ha definito la pubblicità subliminale una tipologia di comunicazione pubblicitaria rivolta a creare nel consumatore suggestioni a livello di inconscio e dunque vietata. Per tale ragione, la pubblicità che contiene messaggi subliminali, essendo definita ingannevole dal codice del consumo, è soggetta alle sanzioni pecuniarie amministrative che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato può legittimamente irrogare, anche ai sensi e per gli effetti della legge 14 novembre 1995 n. 481 e della legge 31 luglio 1997 n. 249. In materia di pubblicità, le sanzioni che l'Autorità può irrogare variano da euro 5.000 ad euro 500.000, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. A questa sanzione pecuniaria, potrebbe aggiungersi anche una ingiunzione di desistenza del Giurì o del Presidente del Comitato di controllo, se il pubblicitario, eventualmente anche congiuntamente all'imprenditore committente della pubblicità, hanno aderito anche alle norme del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale che, nel preambolo, sancisce i caratteri assoluti ed imprescindibili della pubblicità: onestà, verità e correttezza. Oltre alle norme che proibiscono i messaggi subliminali nell'ambito delle comunicazioni commerciali, di cui si è trattato, ci sono norme che proibiscono e dunque puniscono anche il contenuto non propriamente commerciale degli stessi messaggi subliminali, perché sono di tipo pornografico, oppure satanico o istigante all'uso di droga o addirittura al suicidio. Infatti, i messaggi subliminali visivi a carattere pornografico, come per esempio quelli di talune pubblicità oppure quelli che riguardano alcuni film anche a cartone animato, sono puniti ai sensi dell'art. 528 del c.p. che sancisce: chiunque allo scopo di farne commercio o di distribuzione ovvero per esporli pubblicamente, fabbrica, introduce nel territorio dello Stato, acquista, detiene, esporta, ovvero mette in circolazione, scritti, disegni, immagini o altri oggetti osceni di qualsiasi specie, è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 103. Tale pena si applica inoltre a chi dà pubblici spettacoli teatrali o cinematografici che abbiano carattere di oscenità. Senza distinzione tra messaggi subliminali visivi ed audio, quelli di tipo satanico, sono anche espressamente vietati dal nostro diritto penale, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 726 del c.p. il quale recita: chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti contrari alla pubblica decenza è punito con l'arresto fino a un mese o con l'ammenda da euro 10 a euro 206. La giurisprudenza ritiene che sono atti contrari alla pubblica decenza tutti quegli atti che, in spregio ai criteri di convivenza e di decoro che debbono essere osservati nei rapporti tra consociati, provocano in quest'ultimi sentimenti di disgusto e disapprovazione. I messaggi subliminali visivi o audio che rendono culto a Satana, non possono, infatti, non essere considerati atti contrari alla pubblica decenza, poiché oggettivamente idonei a provocare quel disgusto e disapprovazione che rende indecorosa ed intollerante la libera convivenza nella società, che viene gravemente minata proprio a causa della ripugnanza e del fastidio che generano gli atti oggetto di censura. Tuttavia, per i messaggi subliminali visivi di tipo satanico, nei casi più gravi, essi potranno essere puniti anche con sanzioni penali, ai sensi dell'art. 14-15 della legge sulla stampa n. 47/48 (pubblicazioni di stampe a contenuto raccapriccianti o impressionante) o semplicemente come illeciti amministrativi, ai sensi del depenalizzato art. 725 del c.p. e quindi con una sanzione pecuniaria da euro 103 ad euro 609. Per quanto concerne i messaggi subliminali che istigano all'uso di droga, ritengo invece che trovi applicazione l'art. 82 del d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309 che punisce con gravi sanzioni penali (la pena base, con esclusione degli aumenti di pena previsti se il fatto è commesso nei confronti di minori, è la reclusione da uno a sei anni e la multa da euro 1.032 a euro 5.164) l'istigazione, il proselitismo al consumo di droga. Inoltre, ai sensi dell'art. 84 del d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309, è altresì proibita, in quanto punita con una sanzione pecuniaria amministrativa, sempre che non ricorra la più grave ipotesi di cui al citato art. 82, la propaganda pubblicitaria di sostanze o preparazioni di stupefacenti. In questo caso la sanzione pecuniaria prevista dalla legge va da un minimo di euro 5.164 ad un massimo di euro 25.822. Invece per quei messaggi subliminali che istigano o fanno proselitismo di suicidio, oltre ad essere ritenuti, almeno nei casi meno gravi, atti contrari alla pubblica decenza e dunque proibiti e puniti ai sensi dell'art. 726 del c.p., nei casi più gravi, non posso escludere l'applicazione dell'ipotesi delittuosa più grave di cui all'art. 580 del c.p. che sancisce: chiunque determina altri al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo del suicidio derivi una lesione grave o gravissima. Le pena sono aumentate se il fatto è commesso in danno di un minore degli anni diciotto oppure in danno di persona inferma di mente o che si trova in condizioni di deficienza psichica, diversa dalla infermità mentale o per abuso di sostanze alcoliche o stupefacenti. Si applicano le pene previste per l'omicidio se il fatto è commesso in danno di minore degli anni quattordici, oppure in danno di persona priva della capacita d'intendere o volere. In applicazione di detta norma penale, ritengo, infatti, che se il messaggio subliminale che istiga o fà proselitismo di suicidio è ripetutamente trasmesso in un ambiente che si occupa della cura di persone depresse o con problematiche di tipo psicologico, il suicidio che dovesse verificarsi potrebbe essere riconducibile anche dall'ascolto continuato del messaggio subliminale in questione, quantunque la prova, mi rendo conto, sia di difficile dimostrazione, ai fini della punibilità per il delitto di istigazione o aiuto al suicidio. Prova che invece può essere facilmente fornita al Giudice, ai fini dell'accertamento della responsabilità per il reato meno grave di cui all'art. 726 del c.p. (atti contrari alla pubblica decenza), attraverso la semplice dimostrazione dell'esistenza del messaggio subliminale censurato. In conclusione, riassumendo sinteticamente, se il contenuto dei messaggi subliminali audio dovesse essere di tipo satanico oppure istigante al suicidio, si applicheranno solo le norme penali sopra esposte, ossia la norma che punisce gli atti contrari alla pubblica decenza (art. 726 c.p.) o addirittura quella che punisce il delitto più grave (art. 580 c.p.) di istigazione o aiuto al suicidio. Se il contenuto dei messaggi subliminali visivi dovesse essere di natura pornografica sarà invece applicabile l'art. 528 del c.p. che punisce gli spettacoli e le pubblicazioni osceni. Se i messaggi subliminali sono visivi e di tipo satanico, essi potranno essere puniti con sanzioni penali, nei casi più gravi, ai sensi dell'art. 14-15 della legge sulla stampa n.47/48 (pubblicazioni di stampe a contenuto raccapricciante o impressionante), oppure come atti contrari alla pubblica decenza, ai sensi dell'art. 726 c.p. o semplicemente, nei casi meno gravi, con sanzioni amministrative pecuniarie in base al depenalizzato art. 725 c.p. che punisce gli scritti, i disegni e gli oggetti figurati contrari alla pubblica decenza se esposti alla pubblica vista o offerti in vendita o distribuiti in luogo pubblico o aperto al pubblico. Sono pure vietati e puniti in via pecuniaria amministrativa o con sanzioni penali, quei messaggi subliminali (audio o visivi) che fanno pubblicità di droghe (art. 84 d.p.r. 309/89) o istigano all'uso delle stesse. (art. 82 d.p.r. 309/90). Tuttavia, se il messaggio subliminale è contenuto in una comunicazione commerciale trasmessa a mezzo dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni potrà legittimamente infliggere all’emittente una sanzione pecuniaria amministrativa da euro 5.164 a euro 51.646 in conformità alle norme dei cui al decreto legislativo n. 44/2010. Se i messaggi subliminali visivi o audio sono di tipo pubblicitario, ma non sono trasmessi attraverso i servizi di media audiovisivi e radiofonici, essi saranno invece interdetti dal codice del consumatore ed eventualmente anche dal codice di autodisciplina della comunicazione commerciale, in quanto pubblicità ingannevole e sanzionati gli autori in via pecuniaria e amministrativa (da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 500.000) dall'Antitrust. Altrimenti, nel caso di pubblicità subliminale ingannevole trasmessa a mezzo dei servizi media audiovisivi o radiofonici o attraverso la stampa periodica o quotidiana, l'Antitrust prima di procedere, dovrà richiedere il parere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.